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王 谆 律师    王谆刑事辩护网是由王谆律师创办。王谆律师,2002年毕业于天津商学院法政学院,获法学学士学位,经济法专业。2005年毕业于中国人民大学法学院,获法学硕士学位,刑法学专业。毕业后在高校从... 详细>>

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律师姓名:王 谆 律师

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辩护词集

吴某某涉嫌诈骗罪一案 辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员:

广东锐锋律师事务所接受被告人吴某某亲属的委托,并征得吴某某本人同意,指派我们担任被告人吴某某的辩护人。辩护人详细查阅了本案全部案卷材料,并多次会见了吴某某,对本案有了比较全面、详细的认识。辩护人对于吴某某构成诈骗罪没有意见,但认为被告人吴某某仅应对其所参与的XL组实施的诈骗金额承担刑事责任,法院应当区分各组不同的情况来确定各组组长的刑事责任 ,现有证据不足以证明被告人吴某某的诈骗行为达到了数额特别巨大这一量刑档次,并且吴某某还具有多个从轻、减轻处罚的情节。具体辩护意见如下:

一、根据共同犯罪的理论,被告人吴某某仅应对其参与的XL组实施的诈骗金额承担刑事责任,不应对在某某国家工作期间**集团其他组的诈骗金额承担刑事责任

(一)从犯罪的主客观方面来看,被告人吴某某仅应对其参与的XL组实施的诈骗金额承担刑事责任。

首先,从主观方面来看,被告人吴某某所在的XL组与**集团其他组在主观上没有意识联络。**集团各不同的组分属不同的代理老板,各组之间基本没有联系,甚至相互之间也不认识。**集团各组的被告人属于平行关系,多个被告人各自针对不同的犯罪对象,相互之间没有交叉,呈现出一种“各凭本事、各自为政”的状态。这种平行式的诈骗与渐进式的分工合作诈骗不同,渐进式的诈骗是针对同一对象,先由部分人实施诈骗,之后为了达到诈骗目的,再由其他人继续实施诈骗(备注:该观点出自最高人民法院戴长林法官主编的《网络犯罪司法实务研究及其相关司法解释理解与适用》)。这是两种完全不同的诈骗模式,**集团的诈骗模式是属于平行式的诈骗模式,不同组之间在事前和事中均无犯意联络,每个组只是与组织者、领导者之间单向进行,但是组与组之间却没有意思联络。因此,吴某某作为XL组的工作人员,与**集团其他组之间没有共同犯罪故意。

第二,从客观方面来看,吴某某所在的XL组与其他组没有共同实施犯罪的客观行为。**集团每个组在实施诈骗行为时,其他组并不在同一场所,吴某某所在的XL组成员对其他组成员的行为根本不知晓,或者说虽然XL组知道有其他人在实施与自己相似的行为,但二者之间没有任何联系,对其他组成员的存在以及他们的行为方式没有具体的认识,只是有抽象概括的认识。因此,不同组成员之间在客观上并没有共同的犯罪行为。

第三,从利益分配方面来看,吴某某所在的XL组与**集团其他组之间不存在利益共享,吴某某所在的XL组的成员,仅是从自己组的诈骗数额中获利,对其他组的诈骗所得既不知情,更不参与分赃。

(二)庭审时,公诉人称**集团不同组的成员之间有共同的犯罪行为,都应当对**集团整体的诈骗金额承担刑事责任。公诉人这一论断的理由不充分。

首先,公诉人庭审时陈述的理由之一是: 2016年两高和公安部颁布的《关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律问题的意见》有规定,被告人应对其参与期间整个集团的诈骗行为承担刑事责任。辩护人认为这是公诉人对该司法解释的错误理解。原因如下:上述司法解释第四(一)部分规定,“对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”主犯尚且仅对自己参与的犯罪行为处罚,举重以明轻,对于从犯,更应当仅是以其参与的犯罪行为来处罚。因此,上述司法解释第四(二)部分规定,“多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑事责任。”这里的“诈骗团伙”应当与“诈骗集团”区别开来,“集团”是非常大规模的组织。“团伙”才是相互之间有共同意思联络,同力协作实施犯罪的成员组织。“团伙”也就相当于本案的各组。因此被告人吴某某也仅应对其参与期间该诈骗团伙,即XL组的诈骗行为承担刑事责任。并且司法解释中所称的“参与期间”,不应理解为被告人在职期间,而应理解为其负责固定客户期间,而非其上班期间,其涉案数额应认定为其协助完成的诈骗金额,而非整个集团的诈骗金额。本案中,被告人吴某某仅对XL组的诈骗金额存在协助诈骗的问题,对其他组的诈骗金额根本不知情,并未起到任何的原因力。从该司法解释的本意来看,吴某某不应对其他组的诈骗金额承担刑事责任。也正是因为这样,该司法解释颁布之后,才仍然有大量的电信网络诈骗案件,法院是以各被告人个人的诈骗数额作为量刑依据来判决的。

第二,公诉人庭审时陈述的理由之二是:**集团存在各组共同使用的话术单,有些组之间还存在有对赌协议,集团的成员都在一起吃、住、工作。辩护人认为这些理由根本不成立。首先话术单是集团统一的话术单,不同组用相同的话术单,这只能证明各个组是与集团上层有联系的,但不能证明不同组之间是有意思联络的。其次,有些组之间存在对赌协议,这也仅是有些组之间存在而已,并非每个组之间都存在,即便有对赌协议存在,也只能说明这个组知道另外一个组在干相同的诈骗行为,但是两个组之间并没有协商一致,通力协作来完成诈骗。对赌协议的存在也不能证明不同组之间在一起完成犯罪行为。再次,公诉人称不同组成员在一起吃、住、工作。这不符合实际情况。这些成员虽然是在一栋大楼里工作,但是工作地点是在不同的楼层,而且工作期间不允许和外界联系,住宿也仅局限于几个人住一间房而已。也正是因为这样,本案中绝大多数的行为人仅认识本组的成员而已,对其他组的成员不认识,并且有很多是相互之间没有见过面的。在此情况下,各组成员之间不可能有意思联络,更不可能共同完成诈骗行为。

第三,公诉人庭审时陈述的理由之三是:不同小组的成员的工资都是集团发的,可以证明不同组都是在共同实施犯罪。辩护人认为此理由不能立足,因为组员的工资虽然是来源于集团,但集团也是考虑各组的业绩情况,给出的不同金额。并且工资是集团打给各个代理老板,然后由代理老板根据不同组员的业绩来发工资。这种发工资的方式只能证明各组是与集团单线联系,组与组之间并没有利益纠葛和通谋。

因此,基于刑法上的个人原则和主观责任原则,吴某某应按照其个人实际参与的犯罪数额追究刑事责任,而非按照个人上班期间整个集团的犯罪数额来追究刑事责任。吴某某仅实际参与了**集团XL组的诈骗行为,其仅应对其所在的XL组实施的诈骗金额承担刑事责任,不应对**集团其他组的诈骗金额承担刑事责任。

     司法实践中,电信网络诈骗案件,法院以各被告人个人的诈骗数额作为量刑依据的案例有很多,如:

1、最高人民法院发布的电信网络诈骗犯罪十大典型案例之四——李时权等69人诈骗案;

2、杭州市西湖区人民法院办理的(2019)浙0106刑初771号案

3、天津市河北区人民法院办理的(2018)津0105刑初146号案;

4、(2018)浙06刑终624号案;

5、(2018)粤0607刑初594号案;

6、(2019)鲁02刑终198号案;

7、(2018)浙0103刑初301号案;

8、(2016)粤0183刑初1544号案;

9、(2020)粤1971刑初1623号案

 

二、现有证据不足以证明被告人吴某某应承担的诈骗数额达到数额特别巨大这一量刑档次

首先,如上所述,被告人吴某某仅应对其所在的XL组实施的诈骗金额承担刑事责任,但现有证据不足以证明吴某某所在的XL组实施的诈骗金额达到了数额特别巨大这一量刑档次。本案关于**集团的诈骗金额,无相应的审计报告予以证实,起诉书指控的诈骗金额16794758.51元,没有证据显示是怎样计算出来的。公诉人开庭时仅是自行列了一个表格自行计算出**集团在吴某某在职期间的诈骗金额达到了1300多万,这不能让人信服。根据被告人入职期间**集团的诈骗金额认定刑事责任会造成严重的不公平。试想,有入职期间可能**集团整体业绩并不好,但是该人特别努力去诈骗他人,入职时间短,但其个人诈骗金额高达几十万,甚至是几百万,但是另一人入职期间,整个**集团整体业绩非常好,该人有入职时间很长,但是该人根本不想去骗别人,想离开**集团又因护照被扣走不了,该人最终实际没有骗到任何人钱。但是按照公诉人的逻辑,这个没有骗到任何人钱的人显然要承担更大的刑事责任。这显然是非常不公平的。

其二,本案计算诈骗金额的主要依据是被害人的陈述和被害人的转账记录。但是这些证据存在非常大的问题。被害人陈述中,有些被害人陈述(包括姚*、熊**、李*、隋**、梁**等5名被害人),既无转账凭证,也无聊天记录相印证,不应当采信。有些被害人陈述(包括李*婷、罗**、余*、周**、倪**、郝**、郑**、何*、李**、刘**、智**、刘**、梁**、黄**、余**、谭*、王小*、张**、李宝*、熊*兰、梁**、杨*华、谢**、孟**、陈**、李*珍、翁**、刘*光、桑**、杜**、吴**、欧阳*、梁**、赵**、柳**等36名被害人),仅有转账凭证匹配,但是这些转账凭证的收款人也不是本案的被告人,也无相关的聊天记录相印证,因此这些被害人的陈述不能证明其进行的转账就是因为其被本案诈骗集团诈骗而转账的。因此,本案仅依据被害人陈述及某些收款人并非**集团成员的转账凭证,来认定**集团的诈骗金额,显然证据不足。

其三,本案起诉书指控**集团通过“*****通”和“**娱乐”两平台实施诈骗,但无证据证明吴某某所在的XL组有使用“**娱乐”平台实施诈骗。吴某某及XL 组其他成员的供述中均称他们是在“全民财付通”这个平台实施诈骗。吴某某本人也不知道有所谓的“**娱乐平台的存在。所以不应将“**娱乐”平台上实施的诈骗行为作为追究吴某某刑事责任的依据。

其四,吴某某是201972日才去到***国,一开始去到之后,XL组人还不多,没有进入正式运营,吴某某只是从事打杂和搬电脑等事务,到20198月时,XL组才开始实施诈骗行为。因此,在20198月之前,**集团所实施的诈骗行为与吴某某无关,不能作为认定吴某某刑事责任的依据。

其五,关于XL组的诈骗金额更无相应的证据予以证明。本案的被害人虽称被骗,但无证据证实哪些被害人是被吴某某所在的XL组所骗,更无证据证实XL组具体诈骗了多少金额。

因此,根据疑点利益归被告的原则,现有证据不足以证明被告人吴某某应承担的诈骗数额达到数额特别巨大这一量刑档次,不应当认定吴某某参与的诈骗金额属于数额特别巨大。

 

三、本案应当区分不同组各自不同的成员情况及业绩情况,来确定组长的刑事责任

不同的组,成员多少不同,实施诈骗犯行为的起始与终止时间也不同,每个组诈骗到的金额更是存在较大的差异。法院如不区分不同组的情况,对于**集团里所有的组长都同等对待来认定刑事责任,这对于各组组长来说,会造成罪刑不均衡,会造成业绩很多的组的组长,与业绩很少的组的组长,基准刑都一致,这显然是罪责刑不相适应的。这也会造成很坏的社会效应,这无异于是在向世人宣告:犯罪轻和犯罪重,量刑都一样,那干脆若犯罪就往重里搞。

   因此,本案中应在充分考虑各组之间差异的基础上,来确定各组组长的基准刑。本案中吴某某所在的XL组业绩非常差,吴某某作为XL组的组长,其基准刑应当比其他业绩好的组长的基准刑低。

 

四、被告人吴某某属于从犯,结合其实施的行为及在共同犯罪中所起的作用,应当对其减轻处罚

第一,从吴某某在XL所起的作用来看,被告人吴某某虽然是XL组的组长,但其也是受雇于XL组的代理老板“李某”,吴某某也是一个普通的打工者,其工作是没有自主性的,也是代理老板安排其做什么,其就做什么。起诉书指控吴某某对XL组有“组织行为”,这也是不属实的,XL组的成员都是代理老板“李某”召集来的,由“李某”来组织他们,吴某某仅是按照“李某”的安排,负责管理组员的工作纪律,并对他们在生活上提供帮助。

第二,从吴某某去***国之前和之后的主观方面来看,吴某某在去***国之前,“包子”跟他说是去开互联网公司,吴某某在老家本就是通过网络直播卖玉石的,以为去***国后工作性质与其之前的工作类似,所以才去的。吴某某当时根本不知道被叫去***国是实施网络诈骗的。到了**集团后,吴某某的护照就被收了,等到20198份吴某某才知道其公司实施的是诈骗行为,但是其没有护照,人身也受到控制,行动也不自由,想回国也回不成。期间吴某某多次要护照,但是**集团的管理人员都不还给他,直至202012月份,吴某某才把自己的护照要回来,吴某某拿到护照后就马上回国了。当时**集团还在正常运营。这说明吴某某在本案中不是主动犯罪,是被迫犯罪,主观上恶性也比较小。

第三,从获利情况来看,吴某某仅是个普通的打工者,因为XL组业绩很差,所以其虽然是组长,但也仅是拿固定工资,每月仅有1万元,吴某某在**集团工作期间一共仅获利4万元。从吴某某银行卡的流水即可看出,吴某某仅是拿了固定工资,无任何分红和提成,获利很少。

第四,从对团伙赃物的管理及控制来看,吴某某对XL组之外的财物均未有任何接触,XL组的财物也不属于吴某某管理,而是属于代理老板“李某”管理,XL组的工资,包括吴某某的工资也是由“李某”负责发放,仅有一次,代理老板“李某”回国时,代理老板让公司把XL组的工资发到吴某某账户,由吴某某代发给组员,当时吴某某收到该笔款项后,立即就把相应款项转给了本组的成员,仅留下了自己的工资。因此,XL组的财物不属于吴某某管理,更不归吴某某控制。

第五,从参与犯罪的时间来看,本案**集团早在菲律宾就有实施类似的犯罪行为,本案有很多被告人也是由菲律宾转战到***国的,但是吴某某从未去过菲律宾,仅是参与了20198月份及之后**集团XL组在***国的诈骗行为,在**集团案发之前,吴某某于20201216日即已经主动回国。吴某某参与犯罪的时间相对较短。

第六,从**集团的建构来看,虽然吴某某在XL组属于组长,地位仅次于代理老板,但是从整个公司的层级来看,从下到上为: 组员——组长——代理老板——经理——总监——大老板,可见吴某某上面还有多个层级,但是吴某某下面仅有组员一个层级,在**集团,吴某某只是一个被雇佣、没有人身自由、没有提成、没有分红的底层打工者,而吴某某上面的几层才是老板级的人物,是**集团的核心成员,也是大额利益的获得者。

因此,综合上述几个方面,吴某某不仅在**集团所起作用较小,在XL租所起的作用也远远小于代理老板“李某”,应当认定其为从犯,结合其犯罪的主客观方面,应当对其在法定量刑档次以下减轻处罚。

 

五、公诉机关指控被告人雷某为代理,吴某某为组长,但是对吴某某的量刑建议却比雷某高三年多。这样会造成量刑不均衡,吴某某的量刑应当低于雷某。

代理是老板级的人物,负责招募组织人员去***国实施诈骗,组里的人财物均由代理老板掌控。被告人雷某自己也当庭陈述其去到***国之后不久就当了代理,并且雷某也当庭陈述了作为代理与公司约定的提成比例。公诉人当庭称雷某仅是国内代理,不是代理老板。但从犯罪的积极性、主动性来看,国内代理所实施的是积极招募组织人员去***国实施诈骗,对诈骗集团的壮大起到直接作用。因此,本案中代理老板的作用要远大于组里的主管或组长。即便是国内代理,其也是拿提成的老板级人物,其基准刑应当高于吴某某这样的打工者。公诉机关在指控雷某为代理的情况下,给予雷某的量刑建议仅为三年三个月,而被告人吴某某作为普通打工者,给予其的量刑建议却为六年半,明显偏高,严重不公平,吴某某的量刑应当明显低于代理老板及国内代理。

 

六、被告人吴某某主动停止了自己正在实施的犯罪,可以酌情对其从轻处罚。

被告人吴某某去***国之前不知道是被介绍去实施诈骗的,到了之后因护照被收,在知道**集团实施诈骗活动后,人身却被控制,没有证件,想走也走不了,多次要护照要不到,等要到护照之后,吴某某立即主动停止了自身的犯罪行为,在本案案发之前已经回国。虽然吴某某的行为尚未达到犯罪中止的程度,但是吴某某主动自觉停止自己的犯罪行为,足见其主观恶性较小,可以对其酌情从轻处罚。

 

七、被告人吴某某系初犯、偶犯,家里年仅10岁的儿子无人照顾,家庭生活存在很大实际困难。

首先,被告人吴某某此次涉嫌犯罪纯属被骗到国外后,无法回国,无奈而为之,吴某某在此之前均遵纪守法,无任何前科,此次涉嫌诈骗系初犯、偶犯。

此外,吴某某家庭存在很大的困难。吴某某的儿子吴小某年仅10岁,吴小某的妈妈常年联系不上,吴小某从出生至今都是由吴某某一人抚养。之前吴小某由吴某某的母亲帮助照顾,但是现在吴某某的母亲在工地干活时不慎被铁钉穿透了右眼,经多次入院治疗,右眼已经失明,左眼视力也很差,无工作能力,也无力照顾吴某某的儿子了。吴某某被羁押后,家里失去了生活来源,吴某某的父亲已六十多岁,只能靠其打零工养活全家,还要照顾吴某某的母亲和吴某某年幼的儿子,生活极度困难。对此,辩护人也提交了一份吴某某户籍地基层政府出具的证明,以证明吴某某家庭的实际困难。

鉴于吴某某家庭存在很大困难,可以酌情对其从轻处罚。

 

综上,被告人吴某某仅应对其所在的XL组实施的诈骗金额承担刑事责任,现有证据不足以证明被告人吴某某应承担的诈骗数额达到数额特别巨大这一量刑档次,法院应当认真区分不同组的组员情况及业绩情况来认定组长的刑事责任。审判长在庭审时称本案是跨国诈骗,跑到国外去诈骗本国人,应从重处罚。诚然,被告人吴某某实施了诈骗犯罪,确应受到惩罚,但吴某某毕竟只是一个普通的打工者,被诱骗去到***国,从本案中仅获利4万元,对其处以六年六个月的刑罚,与其从事的行为及获取情况存在太大的不相适应。此外,吴某某主动停止了自己正在实施的犯罪,又系初犯、偶犯,家里年仅10岁的儿子无人照顾,家庭生活存在很大实际困难。因此,建议合议庭充分考虑上述情况,对吴某某减轻处罚,在有期徒刑三年以下予以量刑。

以上辩护意见恳请合议庭认真考虑并采纳,辩护人、被告人及其家属深表感谢!

此致

南沙区人民法院

                                    广东锐锋律师事务所

                                    律师:王谆

                                            202124



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